Secretos Empresariales y Compliance. Anteproyecto de Ley y Secretos Empresariales (I)

La Directiva UE 2016/943

La Directiva UE 2016/943 (cuya transposición a nivel nacional está prevista por medio del  Anteproyecto de Ley de Secretos Empresariales) destaca y otorga razón de ser a la necesidad de regulación de los secretos empresariales, por el alto valor que las empresas, independientemente de su tamaño, otorgan a sus secretos comerciales, en plano de igualdad al otorgado a patentes u otros derechos de propiedad intelectual. La confidencialidad se convierte así en herramienta fundamental para la protección de sus conocimientos tanto técnicos como comerciales.

No obstante la existencia del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio , al que todos los miembros de la Unión Europea se encuentran sujetos en virtud de la Decisión 94/800/CE de 22/12/1994, la divergencia legislativa entre los Estados miembros llevó a la promulgación de la Directiva Europea con el fin de armonizar aquellas.

Nuevo Marco Normativo Español

El pasado 8 de febrero se publicaba el Anteproyecto de Ley de Secretos Empresariales que con arreglo al artículo 25 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, se incluía en el Plan anual normativo de 2018. Se abordaba así el mandato de transposición de la Directiva UE 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales)

A la espera de su aprobación definitiva, la entrada en vigor de la citada normativa significará un complemento de significativa importancia dentro del elenco legislativo y jurisprudencial que aborda una materia especialmente sensible para las empresas, en relación a la propia gestión empresarial y de la innovación o su datos empresariales (sobre clientes, proveedores, planes comerciales o estudios o estrategias de mercado). El apartado I de la exposición de motivos del Anteproyecto de Ley así lo destaca como fundamento de la necesidad y oportunidad de la norma.

El concepto de secreto empresarial

Dentro del concepto de secreto empresarial encontraríamos incluidos aquellos referidos a “secretos comerciales” y “secretos industriales”, diferenciación a la que apunta, entre otros, el art. 13 de la Ley de Competencia Desleal cuando habla de “secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales”.

Los primeros refieren a toda aquella clase de información de la empresa que ésta considera con valor suficiente para ser protegida y que, de ser conocida por la competencia, le causaría perjuicios en su posición en el mercado (datos tales como los referidos a la organización interna, listados de clientes o proveedores, etc.). Por su parte, los “secretos industriales” atenderían a aquellos conocimientos técnicos sobre productos y procedimientos industriales que el empresario no desea difundir precisamente por constituir una ventaja competitiva.

Situación actual.

Actualmente encontramos referencias normativas al Secreto de Empresa en diversos cuerpos legales, si bien en ninguno de ellos se define concretamente su alcance.

El artículo 13 de la Ley 3/1991. de 10 de enero, de Competencia Desleal establece que “se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14.”

También la Ley 24/2015 de patentes hace referencia al Secreto Industrial en sus arts. 18.3, relativo al Deber de información y ejercicios de los derechos por el empresario y el empleado, o su art. 21 relativo a Invenciones realizadas por personal investigador en Universidades y Entes Públicos de Investigación, contraponiéndolos a la patente y refiriéndolas, en el primer artículo citado, a “las mejoras técnicas no patentables obtenidas por el empleado en el desarrollo de las actividades previstas en los artículos 15 y 17 que mediante su explotación como secreto industrial ofrezcan al empleador una posición ventajosa similar a la obtenida a partir de un derecho de propiedad industrial”

Por su parte, el Código Penal se refiere a los “secretos de empresa” en sus artículos 278 y  279:

“Artículo 278.

1. El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.” …

“Artículo 279. La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.” …

 Ante la falta de definición en el Código Penal de lo que ha de considerarse “secreto de empresa”, debemos acudir a la solución jurisprudencial de la cuestión, siendo en este punto referencia la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 12-5-2008, nº 285/2008, que en su Fundamento de Derecho Primero, punto 2, señalaba, en relación al art. 279 del C.P. que:

Realmente, el elemento nuclear de este delito -como también del previsto en el art. 278 CP – es el «secreto de empresa». No define el CP qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un «numerus clausus». Por ello, habremos de ir a una concepción funcional práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.

Así serán notas características:

• La confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva),
• La exclusividad (en cuanto propio de una empresa),
• El valor económico (ventaja o rentabilidad económica),
• Licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas.

Y su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa)”.

El anteproyecto de Ley de Secretos Empresariales, una vez confirmado como ley, constituirá un hito de especial importancia al incorporar una definición más concreta de lo que hemos de entender como Secreto de Empresa y, por ello, condicionará el tratamiento que en los Sistemas de Gestión de Compliance deba otorgarse a las situaciones de Riesgo, tanto respecto los Secretos propios como en relación a actuaciones que pudieran desarrollar directivos o empleados de nuestra Organización respecto Secretos Empresariales ajenos. Ello será el objeto de la segunda parte de este artículo.

Francisco Javier González Campos

Socio Bonatti Compliance