0. Empleados y Directivos en los delitos empresariales
A lo largo de los dos artículos que publicamos en nuestro blog pretendemos ofrecer una visión introductoria y general que ayude tanto a las empresas como a sus directivos y empleados a comprender cómo se configura en nuestra legislación la responsabilidad penal en que pueden incurrir en el desempeño de sus funciones en la empresa.
Porque los delitos empresariales los ejecutan personas que, en ocasiones, por estar mal informadas respecto a sus deberes y funciones incurren en responsabilidad penal personal, bien por acción o bien por omisión.
1. Empresa y delitos empresariales
La responsabilidad de las personas jurídicas (empresas) se introdujo como tal por primera vez en la LO 5 /2010 en el artículo 31bis del Código Penal, con ello se derogó el viejo brocardo <<societas delinquere non potest>>. En el año 2015 se produjo una reforma del Código Penal operada por la Ley 1/2015 en la que se incorporaron mejoras técnicas en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, esencialmente mediante la reformulación de los supuestos que originan su responsabilidad penal, así como la inclusión de los programas de cumplimiento o “compliance programs” como forma de exoneración de la responsabilidad penal de la empresa.
A grandes rasgos, esta responsabilidad implica que cuando se realiza una conducta tipificada como delito en el Código Penal, el proceso penal puede dirigirse contra las personas jurídicas y no sólo contra la persona física que realizó la conducta delictiva. El legislador español previó este tipo de responsabilidad penal como directa e independiente respecto de las personas que integran la estructura de la empresa.
Con la introducción de este tipo de responsabilidad penal, también se reguló la posibilidad de atenuar o eximir de pena a las empresas cuando éstas tuvieran implantadas un programa de cumplimiento normativo o <<compliance program>> que respondiese a una verdadera cultura ética empresarial.
Por programa de cumplimiento o <<compliance program>> debemos entender todo mecanismo de control interno integrado por la empresa para detectar y prevenir conductas delictivas. Por ello, este tipo de programas se han erigido como la mejor forma de evitar la comisión de delitos en el seno de la actividad empresarial, pues aseguran que la empresa esté organizada correctamente y no genere ni oculte comportamientos que puedan dar lugar a responsabilidad penal. Lógicamente, no puede imponerse una pena a la empresa sino hay delito, pero tampoco se podrá si se ha cometido el delito a pesar de que la empresa se ha organizado razonablemente.
Una vez hemos señalado la importancia de los programas de cumplimiento para prevenir delitos, debemos hacer lo propio con las responsabilidades individuales que se pueden derivar cuando estos programas no logran prevenir las conductas delictivas. Además de la lógica responsabilidad penal de la empresa, es necesaria la delimitación de responsabilidades individuales en tanto que es un requisito para el cumplimiento legal. Por ello, deben identificarse claramente todas las personas de la empresa que podrán ser responsables cuando estas conductas delictivas se materialicen y en qué concepto lo serán. No obstante, debemos hacer algunas precisiones introductorias para poder enfocar la cuestión con perspectiva.
2. Ideas básicas para comprender la responsabilidad penal de los miembros de la empresa.
Para poder abordar con perspectiva la complejidad de la responsabilidad penal de las personas físicas dentro de los delitos de empresa, es importante hacer varias precisiones que nos ayudarán a comprender las formas de cometer el delito dentro de la empresa, quienes son las personas penalmente responsables y en qué concepto y alcance lo harán.
2.1.- Acción y omisión.
En el Derecho Penal existen dos formas de cometer un delito; bien realizando la acción prohibida (actuando), o bien no realizando la acción ordenada (omitiendo). Esta dicotomía tiene su razón de ser en la correlativa presencia en el Código Penal de dos clases distintas de normas penales, las normas prohibitivas y las normas preceptivas.
Con respecto a la acción, ésta establece el mínimo de condiciones necesarias para otorgar relevancia penal a un comportamiento humano. Si no ha existido acción, tampoco podrá existir acción típica penalmente relevante. De este modo eliminamos aquellos hechos que, por ser absolutamente insignificantes, no pueden ser prohibidos a nadie.
Por su parte, la omisión interesa al Derecho Penal en tanto en cuanto el sujeto obvia la norma que le obliga a actuar no introduciendo una condición que podría haber evitado o disminuido el resultado lesivo. Por tanto, encuentra su fundamento en la infracción del deber de acción, en la no realización de la acción a la que viene obligado a realizar. Asimismo, dentro de la omisión encontramos categorías diferenciadas;
Omisión propia.
Se trata de un mandato expreso contenido en el tipo penal de mera realización de una acción concreta y en los que el sujeto responde únicamente por la infracción del deber de actuar que tiene.
Omisión impropia.
En ciertos casos las personas ostentan una posición de garantía derivada de la relación especial que les une a un bien jurídico, es decir, están obligadas a actuar para evitar determinados resultados lesivos. Esta posición de garantía emana de la Ley, de una obligación contractual o de una conducta personal previa y generadora de un peligro precedente (Artículo 11 del Código Penal) y vincula especialmente a estas personas al bien jurídico protegido por tener un deber de carácter extrapenal. Por ello, estas personas, podrán responder penalmente como autores del resultado lesivo que se produzca si no actúan para evitarlo.
En los delitos de empresa, la omisión impropia o comisión por omisión es muy importante ya que cobra especial relevancia la posición especial de garantía de pueden ostentar los miembros de la misma y la posibilidad de que ésta sea transferida a otros miembros de la empresa como explicaremos más adelante.
2.2.- Autoria y participación en el delito.
En nuestro Código Penal la responsabilidad por la realización de una conducta delictiva puede atribuirse en concepto de autor material del delito o como partícipe en el mismo. Entre las diversas conductas que se consideran participación, podemos diferenciar aquellas que aportan un elemento esencial en la realización del delito (cooperadores necesarios) y aquellas otras que aportan elementos no esenciales en la realización del delito (simples cómplices). Esta puntualización es necesaria, pues dependiendo de la forma en que se atribuya la responsabilidad, la pena a imponer se verá modulada. Así, mientras que al autor se le impone la pena principal, al cooperador necesario se le impondrá la misma salvo en aquellos delitos en que no recaigan en el cooperador las cualidades que se le exigen al autor, donde verá reducida su pena en un grado respecto de éste, y por último el partícipe, al que se le impondrá la pena reducida en un grado respecto de la del autor.
En los delitos de empresa, el concepto de autoría tiene relevancia en la medida en que todos los delitos que se cometan en el desarrollo de las funciones sociales y siempre que sean delitos imputables a la empresa y en su beneficio, podrán atribuírsele a la propia empresa por no haberlos evitado (salvo que haya implementado correctamente un programa de cumplimiento), incluso aunque el autor material (persona física) no se haya identificado.
Es importante señalar que la vertiente objetiva de los tipos penales hacen referencia siempre a la persona que realiza la acción u omisión delictiva, indicando si –a priori-cualquier sujeto puede llevarla a cabo o si, por el contrario, solo una con ciertas cualidades especiales estaría en disposición de realizarla. Partiendo de esta sencilla cuestión, los delitos pueden ser:
Comunes
Delitos en los que puede ser autor cualquiera persona, sin ningún requisito especial.
Especiales
Delitos que requieren de una cualidad especial en la persona para poder ser el autor del delito, dentro de los cuales debemos diferenciar entre:
Propios: Cuando la conducta solo está prevista en el Código Penal como delictiva si la realizan esos sujetos especiales por ser la cualificación lo que da sentido a la prohibición.
Impropios: Si la conducta también se prevé como delito común para cuando la realizan sujetos no cualificados.
Antes destacábamos la importancia de la omisión impropia o comisión por omisión dentro de los delitos de empresa, y los mismo ocurre ahora con los delitos especiales, pues el derecho penal económico tiene un gran número de tipos penales para los que es necesario reunir determinadas cualidades para ser autor del delito (empresario, administrador de hecho o derecho, sujeto pasivo de un impuesto, promotor, constructor, director etc.)
2.3.- Autoria y participación en el delito por omisión.
En los delitos de omisión, las personas se encuentran en una posición de garante, nacida de una ley, una obligación contractual o un deber penal previo nacido de haber creado una situación previa de riesgo (artículo 11 del Código Penal) que les obliga a actuar, porque les genera un deber de evitación del resultado previsto en los tipos penales. Por ello, de no realizar las acciones necesarias para impedir la consecuencia prevista en la conducta delictiva, ésta consecuencia se les imputará como si lo hubieran causado activamente en concepto de autores.
En los delitos de empresa merece la pena detenerse en el análisis de las conductas penales omisivas. Este de tipo de participación entraña que un miembro de la empresa no queda exento de responsabilidad penal individual simplemente por no ser autor, porque su omisión de impedir o al menos dificultar el delito de otro podría constituir una participación omisiva y ser castigada como tal.
En los delitos de empresa, la participación por omisión tiene lugar, de un lado, cuando alguien que ostenta una función dentro de la organización permite con su pasividad que esta sea utilizada para la comisión de un delito, y de otro, cuando con su infringe un deber cuyo cumplimiento hubiera impedido o dificultado la comisión del delito.
La determinación del omitente como autor o partícipe distingue la gravedad del castigo, pues como ya pusimos de manifiesto, el partícipe puede ver rebajada su pena en un grado respecto a la del autor si se considera que su contribución no es necesaria para la comisión del delito.
2.4.- La participación de terceros en el delito.
Dentro de los delitos empresariales no es infrecuente encontrar la figura de los delitos especiales propios, es decir, aquellos que exigen ciertas condiciones o cualidades al autor, de modo que únicamente quien reúna esa cualidad o condición podrá cometer el delito, quedando la conducta fuera del tipo si se atribuye a cualquier otro sujeto que no cumple con el requisito.
En este tipo de delitos existe también la figura de la participación en la comisión del hecho por cooperación necesaria, imputable a quienes con su propia contribución facilitan que el autor cualificado cometa el delito. Es importante que el artículo 65.3 del Código Penal establece la posibilidad de que los jueces o tribunales puedan rebajar la pena en un grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate atendiendo al grado de ajenidad del sujeto no cualificado respecto del círculo de potenciales sujetos cualificados.
2.5.- El deber especial de garantía en la empresa.
Para poder imputar un resultado a una omisión, es necesario que el omitente tenga un deber especial de contención del riesgo, orientado a evitar que se materialice el resultado lesivo. Este deber especial de contención del riesgo viene a denominarse en el mundo penal <<deber de garantía>> y emana como ya hemos adelantado de la Ley, el contrato y la actuación generadora de un peligro precedente (Artículo 11CP).
En los delitos de empresa, cobra especial importancia esta figura en la medida en que ya desde la constitución misma de la empresa se genera este especial deber de garantía. Así, surge un deber especial de garantía en el titular de la empresa, precisamente por comenzar a desarrollar una actividad productiva potencialmente generadora de riesgos, convirtiendo a quien la inicia en garante de su control, ya sea por injerencia, ya sea por el mantenimiento de fuentes de riesgo en su ámbito de dominio dentro de la estructura de la empresa.
No obstante, el empresario no es garante de cuantos delitos puedan cometerse en su empresa. Se trata de delimitar aquellos riesgos inherentes a la actividad productiva, es decir, aquellos que puedan entenderse como una expresión de la empresa como fuente generadora de riesgos. Por tanto, serán únicamente aquellos delitos cometidos por un miembro de la empresa en cumplimiento de las funciones que le han sido confiadas, con recursos de la empresa, vinculados a los fines de esta y en su beneficio directo e indirecto. Esto significa que los delitos siempre tendrán que cometerse contra terceros ajenos a la empresa, y no contra la propia empresa, o provocar un daño respecto a los intereses que han sido confiados a la misma (por ejemplo un objeto en depósito).
2.6.- La delegación de funciones.
Partiendo de lo ya expuesto respecto del deber especial de garantía, conviene ahora decir que esta posición de garantía que ostenta el empresario puede y suele delegarse en otras personas incardinadas en la estructura de la empresa.
La delegación, de forma muy elemental, consiste en producir el traslado de competencias de un órgano que es titular de las respectivas funciones a otro. Este otro órgano ejercerá esas funciones bajo su responsabilidad y dentro de los términos y condiciones que fije la Ley o el compromiso o acuerdo de delegación. Dicho de una forma más precisa, es la traslación de competencias empresariales desde el <<delegante>>, que es la persona que originariamente las ostenta y de las que es directamente responsable, al <<delegado>>, que es la persona que asume e integra el deber de realizarlas correctamente y la responsabilidad por los riesgos o lesiones que generen su incumplimiento. Por tanto, el acto de delegación si se realiza correctamente transfiere al delegado la capacidad de realizar la función delegada, dotándolo del dominio necesario para ello y convirtiéndolo a su vez en responsable de los posibles infracciones.
No obstante, es importante matizar el efecto que genera la figura de la delegación, habida cuenta de las importantes consecuencias que puede acarrear de cara a una eventual responsabilidad penal. De un lado, genera un deber de garantía en el sujeto al que se le ha delegado la función, y de otro, transforma el deber de garantía de quien ha delegado dicha función en un necesario y correcto control sobre la persona en la que ha delegado, lo que en cualquier caso no le exime de responsabilidad penal. Por tanto, su función se ve ahora convertida en un deber de corrección y sustitución del delegado en los casos en los que éste no cumpla adecuadamente con la función que se le ha encomendado. Si el delegado comete un delito en la ejecución de la función que le ha sido delegada, el resultado de este delito también podría ser imputado por omisión al delegante.
Debemos señalar que el alcance del deber de vigilancia y control debe fijarse teniendo en cuenta el tipo de actividad que se desarrolla y las características personales del delegado. En la medida en que el riesgo que se pretende controlar sea mayor y más complejo su control, más intensa deberá ser la supervisión del delegante.
Por su parte, para que una delegación pueda ser efectiva y despliegue todos sus efectos, será precisa la concurrencia de un delegante que obre libremente y un delegado que asuma la delegación también libremente (delegación y asunción de funciones libre). Por tanto, la delegación no será efectiva y no tendrá el efecto generador de un nuevo obligado ni el de transformación del deber del delegante si la cesión de funciones no se produce respecto de quien debe ser capaz de desarrollarla (adecuada selección del delegado), y en cualquier caso, si no existe la entrega del dominio necesario para el cumplimiento del deber (transferencia del dominio). Asimismo, tampoco surtirá efectos la delegación si las funciones que se pretenden delegar no son susceptibles de delegación por estar expresamente prohibidas por la Ley (idoneidad de la función delegada). A este respecto, la Ley de Sociedades de Capital en el artículo 249bis recoge un catálogo de funciones indelegables, aunque no son las únicas.
2.7.- La responsabilidad penal del representante.
La representación legal consiste de facto en una ampliación del ámbito de sujetos activos potencialmente responsables por la comisión de un delito. Con esta figura se pretende evitar la impunidad en aquellos supuestos en los que el sujeto especial, es decir, aquel sobre el que recae una cualidad necesaria que lo convierte en sujeto activo del delito, no puede ser penado porque necesita de la existencia previa de un acto delictivo cometido por persona física, la cual tampoco podría ser el autor porque no recaen en él las cualidades para ser sujeto activo (por ejemplo una persona jurídica sujeto pasivo del impuesto sobre el valor añadido y su administrador que liquida y presenta el impuesto).
En general se contemplan cuatro formas de representación: la administración de hecho y Derecho de una persona jurídica y la actuación y representación en nombre de persona física o jurídica. Baste por ahora decir que estas formas de representación en lo que a las empresas se refiere pueden generar responsabilidad penal. Esto será así siempre que las conductas delictivas se hayan llevado a cabo en el seno de la actividad que desarrolla la empresa, en nombre o representación de la misma y en su beneficio directo o indirecto, ya sean cometidas directamente por el representante legal en cualquiera de los títulos antedichos, ya sean cometidas por la omisión dolosa o imprudente de los deberes de garantía que ostentan respecto de las personas a su cargo y delegadas por ellos.