RETOS DE LA ABOGACIA ANTE EL LEGAL COMPLIANCE
El Legal Compliance es una disciplina académica reconocida mundialmente, que estudia las técnicas de diseño e implementación de sistemas de cumplimiento normativo en las empresas u organizaciones.
Hablamos de Corporate Compliance, cuando nos referimos a la implementación de programas de prevención de riesgos penales, de Tax Governance al tratar sobre sistemas de cumplimiento fiscal, Competition Compliance respecto al cumplimiento normativo en el marco del derecho de la Competencia y así en otras áreas regulatorias que han ido desarrollando marcos de cumplimiento normativo. Si le añadimos los marcos de GRC (Governance, Risk & Compliance) y los procesos de denuncia e investigación interna, encontraremos con una disciplina de gran riqueza y variedad de contenidos que se conectan a través de un denominador común: el método para seleccionar, diseñar e implementar en una empresa u organización en concreto el modelo más eficaz y eficiente de cumplimiento normativo.
Y este método nos lo ofrecen fundamentalmente los estándares internacionales: ISO 19600, As 3806, PS 980 y otros muchos que se convierten en el verdadero motor e hilo argumental del Legal Compliance.
UNA OPORTUNIDAD PROFESIONAL NO SÓLO PARA LOS ABOGADOS
El Legal Compliance combina conocimientos económicos y jurídicos, con fundamentos de psicología de empresa y criminología, exigiendo también a sus profesionales ciertas habilidades de comunicación. Es fácil comprender que no es una disciplina exclusiva para juristas, y que criminólogos y economistas tienen fácil acceso a este tipo de formación y se presentan como una seria alternativa y competencia profesional para los abogados.
Desde una perspectiva jurídica, los marcos normativos más habituales que encontraremos serán el Fiscal, Competencia, Consumidores y Usuarios, Nuevas Tecnologías y Privacidad, Penal, Societario y mercantil o Blanqueo de Capitales. Desde todas estas disciplinas jurídicas nos podemos interesar y especializar en Legal Compliance.
Del mismo modo, encontraremos un gran número de profesionales de la auditoría interna o el control financiero que accederán a funciones de Compliance en las grandes empresas, donde encontrarán un campo óptimo para la aplicación de sus conocimientos previos.
Un tópico que deberíamos descartar es que el legal Compliance sea campo abonado para Auditores de Cuentas. Lo cierto es que el Legal Compliance, más que un método de auditoría es un sistema de gestión empresarial, y por ello la aportación de los auditores no es diferencial respecto al resto de profesionales que hemos citado.
EL CORPORATE COMPLIANCE Y LOS ABOGADOS PENALISTAS
Francisco Bonatti, entrevistado en Catalunya Radio
En materia de Legal Compliance, el rol de los abogados penalistas está más íntimamente ligado a la defensa de la persona jurídica en el ámbito del proceso penal que al diseño e implementación del sistema de cumplimiento en el seno de la empresa, donde su papel resulta más secundario e integrado dentro de equipos multidisciplinares en los que el penalista no va a mantener el rol principal.
Las metodologías de análisis de riesgos en la materia surgen principalmente del trabajo de campo en el seno de la empresa, mediante procesos estandarizados que no son coto privado del experto penal, quien – sin embargo- puede asumir un papel mucho más importante en la gestión de canales éticos y los procesos de investigación interna, así como en el desarrollo de ciertas políticas de cumplimiento, por ejemplo las relacionadas con la privacidad.
El Corporate Compliance supone para el abogado penalista un cambio importante en su desempeño habitual, introduciéndolo en la gestión y consultoría empresarial y en una labor prospectiva, alejada del tradicional ejercicio del derecho de defensa.
ABOGADOS Y LEGAL COMPLIANCE: NUEVAS MANIFESTACIONES DEL CONFLICTO DE INTERÉS ABOGADO-CLIENTE
Otro aspecto a tener muy en consideración es la estricta observancia que debe mantener el abogado en orden a evitar conflictos de interés con su cliente. Esta trascendental cuestión se manifiesta con claridad a la hora de implementar Sistemas de Cumplimiento, ya que el profesional externo que asesora e interviene en dicho proceso debería abstenerse si ha mantenido relaciones profesionales con los órganos de administración de la compañía u otros miembros de la organización, salvo en aquellos casos que la empresa, debido a su pequeño tamaño, mantenga una perfecta identidad entre administrador y propietarios.
En los supuestos en que se produce un delito en el seno de la empresa el abogado defensor no debería ser nunca el mismo que implementó el Sistema de Cumplimiento, ya que sería difícil defender a la empresa y a la vez peritar la bondad del modelo, al igual que sería muy comprometido deslindar si está defendiendo a su cliente o está defendiendo su propio trabajo.
La defensa de la compañía debe tener siempre la libertad de defender incluso denunciando la ineficacia del modelo de cumplimiento implementado o la mala labor de los profesionales que lo implementaron, y eso exige una total independencia del abogado defensor respecto del modelo de cumplimiento, de igual modo que la defensa de la persona jurídica nunca debería recaer en quien ha defendido o defiende los intereses de sus administradores u otras personas vinculadas a la compañía.
EL NUEVO PROTAGONISMO DE LOS ASESORES HABITUALES DE LA EMPRESA
El Legal Compliance refuerza siempre el papel de los asesores legales externos, muy especialmente en empresas que debido a su tamaño no disponen de sólidos departamentos legales internos.
Los expertos en Compliance son facilitadores de la implantación del Sistema, pero necesitan contar con la complicidad de los asesores habituales de la Compañía, sus mejores conocedores, en orden a asegurar una gestión empresarial basada en la integridad. Y una vez en marcha el sistema, serán esos asesores legales quienes darán el soporte diario a la empresa que asegure un correcto cumplimiento.
EL TAX GOVERNANCE Y SU EXTRAORDINARIA PROYECCION PROFESIONAL
Mucho se ha hablado sobre el Corporate Compliance y la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica, pero no puedo dejar de llamar la atención sobre el extraordinario futuro que se augura a los sistemas de cumplimiento fiscal (Tax Governance) como disciplina protagonista en el ámbito del Compliance. Las tendencias legislativas y las políticas de la Unión Europea no dejan lugar a dudas al respecto: La definición de criterios y el control sobre todos los aspectos de la gestión tributaria de las compañías y organizaciones serán elementos clave de la gestión empresarial donde el abogado fiscalista tiene mucho que aportar.
EL COMPLIANCE OFFICER NO EXISTE
Lo cierto es que en España no existe una disposición legal que regule la figura del Compliance Officer y me temo que va a seguir siendo así en el futuro. De hecho, el Código Penal permite que una inmensa mayoría de las empresas de nuestro país (todas las que pueden presentar Cuenta de Pérdidas y Ganancias abreviada) se ahorren este tipo de figura y sean los propios administradores quienes desempeñen dichas funciones. Y respecto de las más grandes, tampoco les exige instituir un Compliance Officer, dejándoles una gran libertad a la hora de configurar su órgano de cumplimiento, lo que comprobamos al analizar los sistemas de algunas grandes empresas de nuestro país donde el protagonismo lo asumen otros departamentos, como Auditoría Interna.
Sería mucho más correcto hablar de “funciones de cumplimiento”, ya que estas sí que vienen definidas y configuradas en todos los estándares internacionalmente aceptados. Estas funciones de cumplimiento, en la práctica, se están nutriendo inicialmente de profesionales que ya desempeñan algunas labores de control dentro de las compañías (en departamentos de auditoría interna, legal, recursos humanos, prevención de blanqueo, etc.) a quienes se les ofrece una formación específica en la materia, priorizando de este modo el conocimiento interno de la organización como factor de selección.
Sin embargo, esta enorme libertad de configuración de las funciones de cumplimiento creo que supone, en un futuro inmediato, un campo de crecimiento profesional de gran riqueza para los abogados bien sea desde la consultoría externa, bien sea desde los departamentos de cumplimiento de las empresas y organizaciones.