El nuevo reglamento confirma que la relación entre despachos profesionales y prevención de blanqueo dependerá del tamaño del despacho
Mucho se ha hablado durante este año de tramitación del Reglamento sobre la clasificación de los sujetos obligados por umbrales y las obligaciones de control a que se someterían los sujetos obligados pequeños.
En el ámbito de los profesionales (abogados, procuradores, economistas, auditores y asesores fiscales y contables) han sido diversas las interpretaciones que se han hecho respecto al régimen de obligaciones formales de estos sujetos obligados pequeños, llegándose a afirmar que ya no tenían obligaciones formales.
En el Reglamento definitivamente aprobado, el centro de la polémica lo encontramos en el Artículo 31.1, donde se exceptúa a estos sujetos obligados “pequeños” de las obligaciones que se recogen en ese mismo artículo 31, así como en el 32 (análisis de riesgos), 33 (manual de prevención), 35 (órganos de control interno), 38 (examen externo) y 39 (formación).
Ahora bien, ¿es correcto interpretar que el Artículo 31 del Reglamento está eximiendo a los despachos pequeños de obligaciones formales? Nuestra respuesta es que no, y en este artículo trataremos de argumentarlo.
Debemos partir de la premisa que ni la Ley, ni el Reglamento exceptúan a ninguno de los sujetos obligados de cumplir con las obligaciones derivadas de la Diligencia Debida (identificación formal, titular real, propósito de la relación de negocio y seguimiento contínuo), ni exime del deber de comunicación y abstención y es obvio que una organización, por pequeña que sea, deberá adoptar unas medidas mínimas de control interno que permitan cumplir con estos deberes.
Si hacemos un análisis sistemático veremos que el Artículo 31 del Reglamento se incardina dentro del Capítulo IV, Sección 1º “Disposiciones generales” en el que se incluye también el Artículo 34, que no está excepcionado para los sujetos obligados pequeños y que establece una serie de requisitos que deberá cumplir todo sujeto obligado. No vamos a hacer ahora un análisis exhaustivo del artículo, pero sí destacaremos algunos de los requisitos más relevantes a la hora de sostener nuestra tesis:
a) Centralizar, gestionar, controlar y almacenar de modo eficaz la documentación e información de los clientes y operaciones que realicen: resulta difícil imaginarse cómo cumplir este requisito, que va más allá del simple archivo de los papeles, sin un mínimo proceso o protocolo de organización que fije unos criterios mínimos de clasificación y archivo.
c) Adoptar y aplicar medidas reforzadas para gestionar y mitigar los riesgos más elevados resulta imposible cumplir este requisito sin haber efectuado previamente un -aunque sea mínimo- análisis de riesgos de los clientes y servicios que presta el sujeto obligado que se conserve documentado por escrito , del mismo modo que debemos de alguna manera reflexionar y fijar para caso las medidas reforzadas más adecuadas.
d) Agregar las operaciones realizadas a fin de detectar potenciales fraccionamientos y operaciones conectadas nuevamente se nos hace difícil imaginar cómo cumplir este requisito sin unas instrucciones básicas comunicadas a todos los integrantes de la organización y un mínimo protocolo de conservación de dicha información, al igual que ocurre con los requisitos e) determinar si procede la verificación previa de la actividad empresarial o profesional del cliente; g) Impedir la ejecución de operaciones cuando no consten completos los datos del cliente o la operación; h) impedir operaciones con personas o entidades sujetas a prohibición. Todos ellos exigen que estas organizaciones, aunque sean pequeñas, fijen unos mínimos procesos de organización, decisión y documentación.
Así pues, ¿Cual es a nuestro criterio la interpretación que debemos hacer del Artículo 31.1 del nuevo Reglamento?
Que los sujetos obligados del umbral “pequeño” no deben cumplir literalmente las obligaciones de control interno exigidas en el Reglamento, pero sí deberán adoptar aquellos mínimos necesarios para cumplir – y justificar el cumplimiento en su caso- de las obligaciones que les exige la ley y los requisitos que les fija el artículo 34 del Reglamento.
Así, no estarán obligados a documentar por escrito sus políticas y procedimientos de prevención del blanqueo de capitales y FT (Art. 31), pero en todo caso deberán tener unas políticas y procedimientos adecuados a sus especiales características: No es lo mismo que se trate de una joyería con un dependiente que un despacho de abogados con dos socios, un economista, dos abogados laboralizados, dos administrativos y un pasante.
No están obligados en todo caso a tener manual de prevención de blanqueo (Art. 33), pero siguiendo el ejemplo anterior, es evidente que la complejidad de la organización del despacho de abogados es muy superior a la de la joyería, y en el caso de los abogados se hace inimaginable que no existan unas mínimas pautas por escrito y a disposición de toda la organización para que cada uno, en el cumplimiento de sus funciones, sea capaz de saber qué debe hacer a la hora de tratar con el cliente, archivar los documentos o información o valorar un cambio en la relación de negocio que se mantiene. En cambio, resulta absurdo exigir eso mismo al joyero que trabaja solo.
Así, los sujetos obligados pequeños deberán tener algún tipo de protocolo o documento escrito de organización interno en la medida en que sea necesario para la eficiencia de sus medidas de prevención.
Respecto a los órganos de control interno o el representante ante el SEPBLAC (Art 35), es obvio que en todo caso asumen ese papel y sus funciones los titulares de la explotación o sus administradores y a ellos deberemos entender que se refiere el Reglamento.
Ahora bien, ¿esto significa que no pueden designar una persona diferente, o por ejemplo a uno de los dos socios, como representante ante el SEPBLAC? en principio debemos entender que ello es posible, ya que si bien están exceptuados de dicha obligación, ni la Ley ni el Reglamento les prohibe hacerlo.
El Artículo 37 (Medidas de control interno de aplicación a los agentes) no se halla exceptuado para los sujetos obligados del umbral pequeño, y establece una serie de requisitos relacionados directamente con los Artículos 31 (procedimientos de control interno), 32 (análisis de riesgos), y 33 (manual escrito) especialmente, al hablar de “incluir a los agentes en sus procedimientos de control interno”, “que se adaptarán al nivel de riesgos existente en función de las características de la relación de agencia”. Por las propias características de la relación de agencia es imposible que el sujeto obligado pueda supervisar diaria y personalmente la actividad del agente o darle instrucciones verbales, de modo que deberán estandarizarse unos procesos que se deberán documentar por escrito a fin de poder hacerles un seguimiento.
Respecto al Artículo 38 (Plan de Formación) y volviendo a nuestros ejemplos de la joyería y el despacho de abogados, es obvio que la interpretación razonable del artículo no puede ser que los integrantes del despacho de abogados no reciban formación. Ni lo permite la Ley, cuyo Art. 29 es categórico “Los sujetos obligados adoptarán las medidas oportunas para que sus empleados tengan conocimiento de las exigencias derivadas de la Ley”, ni lo permite el más elemental sentido común.
El precepto, que a nuestro entender, contradice lo establecido en la Ley donde se habla de plan anual de formación sin excepciones reglamentarias, tan sólo puede tener acomodo legal si interpretamos que exime a los sujetos obligados “pequeños” del carácter anual del plan de formación de los empleados, que deberá tener la periodicidad necesaria para que todos ellos cumplan en cada momento con sus funciones. De este modo la formación anual obligatoria quedaría constreñida a los titulares de la explotación o a los administradores de la persona jurídica.