¿En qué casos debe un abogado aplicar políticas de prevención del blanqueo de capitales?
(Este texto se ha publicado recientemente en la Revista MON JURIDIC, del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona.)
En la segunda directiva comunitaria sobre blanqueo de capitales (2001/97/CE) se recogieron los postulados de la recomendación 12 del GAFI sobre los abogados como “GateKeeper” o sujetos obligados a la prevención de blanqueo, postura avalada posteriormente por la Sentencia del TJUE de 26/06/2007, la tercera directiva comunitaria 2005/60/CE y la sentencia del 6 de diciembre de 2012 del TEDH (Michaud contra Francia).
Todo este bagaje normativo se ve incorporado al derecho español a través de la Ley 10/2010, cuyo artículo 2.1 ñ) recoge las actividades desarrolladas por abogados que se hallan sujetas al deber de aplicar medidas de PBC-FT.
Gregorio Labatut, María Morales y Francisco Bonatti durante su intervención en la Jornada sobre Abogados y Blanqueo de Capitales organizada por BONATTI PENAL & COMPLIANCE
ACTIVIDADES DE LA ABOGACÍA SUJETAS A LA LPBC-FT
La concepción, realización o asesoramiento en operaciones relativas a compraventa de inmuebles o entidades comerciales, gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura y gestión de cuentas corrientes, de ahorro o de valores, organización de aportaciones para la creación, funcionamiento o gestión de empresas o de fideicomisos, sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de sus clientes en operaciones financieras o análogas.
Estas actividades se deben interpretar restrictivamente tal y como quedó expresamente establecido en la Guia GAFI 2008 sobre aplicación del enfoque basado en el riesgo en profesiones jurídicas.
Las consecuencias de detectar indicios de blanqueo de capitales al prestar alguno de estos servicios son básicamente dos:
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Debemos abstenernos de seguir prestando este servicio
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Debemos comunicar el hecho al SEPBLAC
EL SECRETO PROFESIONAL Y EL DEBER DE COMUNICACIÓN EN LA PBC-FT
El Art. 22 de la Ley 10/2010 establece que está sujeto al secreto profesional la información que recibimos de nuestros clientes al determinar su posición jurídica antes, durante o después de un procedimiento bien sea para defenderlo, incoarlo o evitar su incoación.
Este artículo debe interpretarse extensivamente, cubriendo todos aquellos espacios de actividad que no se encuentren expresamente regulados en la letra ñ del Art 2.1 anteriormente citado.
Es fácil deducir que en la actividad del abogado prima el secreto profesional sobre el deber de comunicación, y que éste último opera exclusivamente en aquellas actividades prestadas actualmente por los abogado que más se alejan del ejercicio de la abogacía definido por nuestro propio Estatuto, la LOPJ y la normativa comunitaria que ya hemos comentado.
EL ENFOQUE BASADO EN EL RIESGO (EBR) Y EL DEBER DE SECRETO PROFESIONAL
Pero ¿cómo decidir si comunicamos o no?, ¿Cómo justificar dicha decisión?. La respuesta la encontraremos en la metodología que debemos utilizar para la correcta aplicación de las medidas de PBC-FT que nos vienen exigidas en la Ley 10/2010 y su futuro reglamento.
El ENFOQUE BASADO EN EL RIESGO (EBR) es el método acogido en nuestra LPBC-FT para discernir aquellos clientes u operaciones que contienen trazas de blanqueo de capitales y comunicarlas al SEPBLAC. Existe una guia GAFI para la adecuada aplicación del EBR en las profesiones jurídicas publicada en el año 2008 y que podemos encontrar en la página del Consejo de la Abogacía Española.
El EBR aconseja realizar un análisis de nuestro despacho, de los servicios que presta y de los clientes que atiende o puede atender, de modo que identifique aquellos clientes o servicios que plantean más riesgos de blanqueo y los diferencie de aquellos otros clientes o servicios que entrañan un riesgo muy bajo o nulo.
Esta labor, denominada ANÁLISIS DE RIESGOS y regulada en el Art. 30 del proyecto de Reglamento, debe ser base y pilar de las medidas de PBC-FT que deberemos implantar en nuestro despacho.
Este primer paso permite simplificar nuestra actividad, aligerando la carga en muchos casos y clientes de bajo riesgo para centrarnos fundamentalmente en aquellos clientes o supuestos que previamente hemos identificado como relevantes.
El segundo gran paso del EBR lo hallamos en el denominado EXAMEN ESPECIAL, regulado detalladamente en el Art. 22 del Proyecto de Reglamento y que consiste en un protocolo detallado de estudio, valoración y decisión que deberemos aplicar siempre antes de comunicar al SEPBLAC una actividad sospechosa de blanqueo.
El EXAMEN ESPECIAL es donde – en última instancia- deberemos valorar si existen indicios de blanqueo y es nuestro deber comunicarlos o si por el contrario nos hallamos sujetos al secreto profesional y debemos abstenernos de informar, documentando siempre nuestra decisión.
RECOMENDACIONES DEL GAFI RESPECTO A LA APLICACIÓN DEL EFB
Entre los elementos clave para el éxito de una política de prevención del blanqueo en las profesiones jurídicas basada en el EBR, el GAFI destaca en la Guía citada que “las autoridades deben reconocer públicamente que el EBR no suprimirá todos los elementos de riesgo” y que “deben establecer una atmósfera en la cual los profesionales del ámbito jurídico no teman sanciones legales o estatutarias cuando han actuado responsablemente y han puesto en ejecución los sistemas y controles internos adecuados”.
Así, una correcta aplicación de las medidas de prevención basadas en el EBR reduce a casos realmente limítrofes las dudas que podamos mantener sobre si comunicar o no, y llegados a ese extremo es aconsejable documentar nuestras decisiones para acreditar que se han aplicado las medidas adecuadas, sin temer por ello una sanción si puntualmente nos equivocamos.
LA DIVISIÓN ENTRE SUJETOS OBLIGADOS GRANDES Y PEQUEÑOS Y EL RÉGIMEN SIMPLIFICADO
Una de las principales novedades que ofrece el Proyecto de Reglamento es la creación de un categoría de sujetos obligados integrada por aquellos que tienen menos de diez personas ocupadas y menos de 2 millones de € de balance anual o de volumen anual de negocios y a los que “aparentemente” se libera de ciertas obligaciones de control interno, en concreto no deben documentar por escrito su análisis de riesgo (Art. 30); no deben tener un Manual de Prevención (Art. 31), ni deben comunicar al SEPBLAC la identidad de la persona responsable (Art. 32) y tampoco deben someterse el examen de experto externo (Art. 36) o en materia de formación es suficiente que la acredite el representante ante el SEPBLAC (Art. 37)
En la práctica, los artículos anteriores no eximen a los sujetos obligados “pequeños” de ninguna de dichas obligaciones, porque sin ellas es absolutamente imposible cumplir las obligaciones que se recogen en la Ley 10/2010 para todos los sujetos obligados (grandes y pequeños).
La interpretación que considero correcta es que el Reglamento permite a los sujetos “pequeños” una absoluta libertad de forma a la hora de diseñar y documentar las anteriores obligaciones, de modo que pueden adaptar su programa de PBC-FT a su tamaño y actividad, mientras que los sujetos obligados “grandes” deben cumplir estrictamente todos los requisitos que fija el reglamento en el modo exacto fijado en dichos preceptos.
LA PBC-FT COMO RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA
Nuestra LPBC-FT pretende de nosotros que no participemos en aquellas operaciones que supongan un efectivo lavado de activos cuando las concebimos, ejecutamos o asesoramos sobre su ejecución o cuando actuamos como mandatarios de nuestros clientes.
Es una labor de Responsabilidad Social Corporativa no permitir que se utilice a la Abogacía para fines ilícitos, indeseables y dañinos para la Sociedad, y menos en estos difíciles tiempos que vivimos, cuando la Justicia se pone en riesgo por los poderes públicos y nosotros, los abogados, debemos mostrarnos como sus mayores garantes.
LA PBC-FT COMO VENTAJA COMPETITIVA Y MARCHAMO DE CALIDAD
Existen, por último, unos valores positivos asociados a la correcta aplicación de medidas de PBC-FT, ya que aportan un marchamo de calidad al despacho que será bien visto por muchos de sus clientes corporativos y patrimoniales.
En países de nuestro entorno comercial y cultural es habitual que los clientes corporativos tengan en cuenta las políticas de selección de clientes y las medidas antiblanqueo o anticorrupción que aplican los bufetes, ya que en muchas ocasiones sus propias políticas de Responsabilidad Social Corporativa contemplan estos valores y temen que su imagen se vea dañada en caso contrario.
Entre los clientes patrimoniales no es extraño que busquen con ello la tranquilidad de confiar sus asuntos sin temor a escándalos o registros intempestivos en las oficinas de los asesores.