Tras la eclosión del caso Watergate en Estados Unidos, la opinión pública de ese país descubrió que muchas de sus empresas y multinacionales invertían grandes sumas de dinero en pagar sobornos. El escándalo, combinado con sociedad profundamente implicada con la lucha de los derechos civiles y la regeneración de la vida pública llevó a la redacción de la Foreing Corrupt Practices Act (FCPA).
Esta norma resultó revolucionaria porque por primera vez se olvidaba del funcionario público para centrar sus esfuerzos en perseguir y reprimir la corrupción realizada por el empresario.
La FCPA supone un cambio de paradigma en la lucha contra los sobornos, y el embrión de los convenios internacionales promovidos por la OCDE y la ONU para combatir la Corrupción en las Transacciones Internacionales.
Los fundamentos de la FCPA resultan muy innovadores:
El primero es que la corrupción no sólo daña a la Administración Pública, sino también a la libre competencia en el mercado y a los derechos de los accionistas de las compañías favoreciendo que las empresas para ser competivivas inviertan mas en sobornos que en innovación y tecnología.
El segundo es que las empresas adquieren la obligación de prevenir en su seno comportamientos de favorecimiento de la corrupción, bajo la amenaza de ser castigadas penalmente en caso contrario, hasta el extremo que la FCPA puede castigar a las empresas por delitos contables cuando no puede demostrar directamente la participación en actos de cohecho.
El tercer fundamento es la extraterritorialidad: La FCPA se aprobó principalmente para combatir los actos de corrupción que cometían las empresas norteamericanas en otros Estados y Organizaciones Internacionales, principalmente en los países en vías de desarrollo como consecuencia de la descolonización.
En la FCPA encontramos los cimientos del Derecho Internacional contra la Corrupción, si bien hace poco la Bribery Act del Reino Unido ha ofrecido una cuarta base de indudable interés al establecer el embrión de una justicia universal en materia de corrupción que facilita la siempre difícil investigación y condena de este tipo de casos.
Socios responsables del área de COMPLIANCE
La Bribery Act sanciona a las empresas que no previenen la corrupción adecuadamente y – a diferencia de las normas anteriores- aplica está infracción extraterritorialmente, de modo que basta con que alguien realice un soborno en nombre de un empresa con sede en el Reino Unido o que haga negocios en el Reino Unido.
Descubierto el soborno, la investigación no se centrará en investigar y probar los elementos objetivos y subjetivos del soborno, sino que se centrara en demostrar si la empresa tenia un programa de prevención adecuado, simplificando enormemente los graves problemas de investigación judicial internacional que denuncia el GTC de la OCDE en su informe del año 2009.
Centrándonos en las prácticas de corrupción mediante intermediarios, el GTC describe tres grandes modos de operar, que tienen como denominador común tratar de ocultar los rastros del negocio corrupto:
1º.- La familia, amigos y otros vinculados al funcionario corrupto actúan como intermediarios: En estos casos la empresa conoce la identidad del funcionario y ambos pactan el precio a cambio del servicio si bien convienen que los fondos se entregaran a un tercero próximo y de la confianza del funcionario corrupto.
2º.- Intermediarios que no proporcionan un servicio identificable: Una empresa contrata a un consultor de negocios como intermediario que no proporciona ningún servicio identificable ni que se justifique económicamente y se utiliza documentación falsa para ocultar el soborno: contratos y facturas con un lenguaje no descriptivo y muy general.
3º.- Intermediarios que proporcionan a la vez servicios legítimos e ilegítimos: La empresa contrata a un intermediario que presta a la vez servicios legales junto a otros que no lo son, como conseguir que se modifiquen favorablemente las condiciones de una licitación u obtener información confidencial de futuras licitaciones o de la oferta de la competencia. En estos casos la empresa paga a la vez los servicios legales junto con el soborno y una comisión para el intermediario, normalmente mediante facturas muy genéricas que ocultan la transacción corrupta.
Estos tres esquemas se ven habitualmente complicados por el uso de intermediarios múltiples que alejan los pagos de la transacción corrupta, la ubicación de los intermediarios en terceros países, paraísos fiscales y centros financieros y el uso de cuentas a nombre de testaferros.
Por parte de las empresas, es habitual que generen fondos secretos simplemente para tenerlos a disposición cuando se plantea un negocio corrupto, de modo que se dificulta enormemente el rastreo de la operación económica. También es práctica habitual el uso de las empresas filiales o subsidiarias, en algunos casos creadas expresamente para prácticas corruptas y en otros usadas como pantalla para tratar de alejar la responsabilidad de la empresa matriz en caso de descubrirse el negocio corrupto.
Es evidente que el abogado ha adquirido la condición de intermediario y socio estratégico de sus clientes. Basta con leer los informes el respecto de la OCDE para ello: el Grupo de Trabajo (GTC) les atribuye plenamente tal condición en su informe de noviembre de 2009 dado que habitualmente intervienen en el diseño e implementación de las transacciones internacionales de sus clientes.
La OCDE describe cómo es cada vez mas habitual que la empresa encargue a sus abogados y asesores habituales la contratación y gestión de todos los abogados y consultores en el país de donde se va a realizar la transacción.
Por ello, los abogados están totalmente obligados a respetar la normativa de prevención de la corrupción y a implementar sus programas de prevención o compliance, bajo el riesgo en caso contrario de verse imputados en caso de producirse y descubrirse un delito.